JZ 2002 24

E. 1 Die Beschwerdeführerin stützt ihr Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen auf Art. 14 UWG, der Art. 28c bis 28f ZGB als sinngemäss anwendbar erklärt. Danach kann das Gericht vorsorgliche Massnahmen anordnen, wenn eine Partei glaubhaft macht, dass ein Verstoss gegen die Lauterkeitsgesetzgebung vorliegt oder ein solcher zu befürchten ist und ihr daraus ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Im gleichen Sinne kann der Gerichtspräsident gemäss §129 Ziff. 3 ZPO auf Begehren einer Partei und sofern die Berechtigung der Verfügung glaubhaft gemacht wird, Verfügungen treffen, die dazu dienen, andere als auf Geld oder Sicher- heitsleistung gerichtete fällige Rechtsansprüche zu schützen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung ihre Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer Befriedigung zu befürchten ist oder dem Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden oder Nachteil droht. Diese kantonale zivilprozessuale Bestimmung geht im Wesentlichen nicht über das hinaus, was gemäss Art. 14 UWG i.V.m. Art. 28c bis 28f ZGB bundesrechtlich vorge- sehen ist. Glaubhaft zu machen ist mithin zum einen der sogenannte Verfü- gungsanspruch, d.h. die zu schützende Rechtsposition, wobei grundsätzlich jede subjektive Berechtigung des Bundeszivilrechts (Michael Leupold, Die Nachteilsprognose als Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: sic! 2000, S. 265) in Frage kommt, und zum anderen der sogenannten Verfü- gungsgrund, d.h. das Drohen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils bei nicht sofortigem Einschreiten des Massnahmerichters. Der Ge- suchsteller hat m.a.W. zunächst den behaupteten materiellen Anspruch glaubhaft zu machen, d.h. er hat diejenigen Tatsachen wahrscheinlich zu machen, aus denen er seinen Anspruch ableitet, z.B. dass der Gesuchsgeg- ner eine gesetzwidrige Handlung begangen hat oder vorzunehmen beabsich- tigt (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3. A., Zürich 1997, N 16 zu § 110). In casu bedeutet das, dass die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die Lauterkeitsgesetzgebung glaubhaft zu machen hat. Glaubhaft zu machen hat der Gesuchsteller so- dann den Anlass zu raschem, vorsorglichem Eingreifen des Richters, mithin 201

die sich aus der zeitlichen Dauer eines ordentlichen Prozesses ergebende Gefährdungssituation, welche die Durchsetzung des Rechtsanspruchs mass- geblich erschweren oder gar illusorisch machen kann (Michael Leupold, a.a.O., S. 265). Die bundesrechtlich vorgeschriebene Herabsetzung des Beweismasses (Glaubhaftmachung) hat zur Folge, dass der Gesuchsteller keinen vollen Beweis für seine Behauptung erbringen, sondern bloss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Richtigkeit dartun muss. Umgekehrt hat aber auch der Gesuchsgegner keinen strikten Gegenbeweis zu führen, sondern kann sich ebenfalls mit der Glaubhaftmachung seiner Einwendun- gen begnügen (BGE 103 II 287 ff. E.2). Nach Auffassung Daniel Alders (Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Diss. Zürich 1993, S. 82 mit weiteren Hinweisen) soll der Verfügungsgrund zunächst analog einer Prozessvoraussetzung abschliessend beurteilt werden, bevor es den materi- ell-rechtlichen Anspruch zu untersuchen gelte.

E. 1.2 Die verspätete Berufungsantwort der Beklagten war aus dem Recht zu weisen, nachdem die Gegenparteien einer Wiederherstellung der Frist nicht zustimmten (§91 Abs. 2 GOG). Entgegen der Auffassung der Klägerin 1 war die Beklagte dennoch zum Parteivortrag an der Berufungsverhandlung zuzu- lassen, wie im Folgenden aufzuzeigen ist.

E. 1.2.1 Die Berufung gegen ein kantonsgerichtliches Urteil ist binnen 30 Ta- gen nach dessen Zustellung bei der Obergerichtskanzlei schriftlich und im Doppel einzureichen. Die Berufung ist zu begründen, und es ist anzugeben, in welchen Punkten das erstinstanzliche Urteil angefochten wird, welche neuen Vorbringen angerufen und welche Anträge gestellt werden (§201 Abs. 1 ZPO). Ein Doppel der Berufungsschrift wird an die Gegenpartei zur Beantwortung binnen 20 Tagen übermittelt (§201 Abs. 2 ZPO). Verspätet eingereichte Berufungen sind ohne Parteiverhandlung unter Mitteilung an die Parteien zurückzuweisen (§203 Abs. 1 ZPO). In der Berufungsverhand- lung sind jeder Partei zu Berufung und Anschlussberufung je ein Vortrag gestattet (§204 Abs. 1 ZPO). Nach dem Schriftenwechsel können die Partei- en mit Zustimmung des Gerichts auf die Teilnahme an der Berufungs- verhandlung verzichten (§204 Abs. 2 ZPO). Das Nichterscheinen einer oder beider Parteien vor Obergericht hat keinen Rechtsnachteil zur Folge. Die erschienene Partei wird zum Vortrag zugelassen und das Urteil auf Grund dieser Anbringen und der Akten gefällt (§ 207 ZPO). 207

E. 2 a) Die Vorinstanz hat das Massnahmegesuch denn auch – ohne die Anspruchsberechtigung zu prüfen – bereits deshalb abgewiesen, weil der Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden sei. Sie führt aus, die Beschwerdeführerin bringe zwar vor, die «unlautere Werbung» der Beschwerdegegnerin würde ihre Wirkung «auf das Publikum», insbesondere die Ärzteschaft, nicht verfehlen. Dem Gesuch seien aber keine substantier- ten Ausführungen des Inhalts zu entnehmen, dass und inwiefern sich die behauptete Rechtsverletzung auf den Markt überhaupt konkret auswirke. Entsprechender Ausführungen hätte es aber umso mehr bedurft, als die Beschwerdegegnerin vorprozessual geltend gemacht habe, ein «Grossteil der beanstandeten Aussagen» würden bereits «seit mehreren Jahren in identi- scher oder ähnlicher Form gemacht». Auch den übrigen – rudimentären – Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Verfügungsgrund könne nicht entnommen werden, dass und inwiefern der Beschwerdeführerin durch das Verhalten der Beschwerdegegnerin ein Schaden entstehen könne, der ihr durch Geld nicht ausgeglichen werden könne. Insbesondere werde nicht dar- gelegt, dass und inwiefern der Beschwerdeführerin ein Schaden entstehen könne, der nur schwierig beweisbar und einer richterlichen Schadensschät- zung nach Art. 42 Abs. 2 OR nicht zugänglich sei.

b) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, mit ihren Anforderungen an den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil das Wesen des vorsorglichen Rechtsschutzes verkannt zu haben. Als Nach- teil komme nicht bloss eine vermögensrechtliche, sondern jegliche Beein- trächtigung der Rechtsstellung des Berechtigten in Betracht. Nicht leicht wie- der gutzumachen sei jeder Nachteil, der nicht leicht ersetzbar sei. Als nicht leicht ersetzbar würden insbesondere gefährdete Ansprüche auf Realerfül- lung gelten. Zu den gefährdeten Ansprüchen auf Realerfüllung seien auch Ansprüche auf Einhaltung des Lauterkeitsrechts in der Werbung zu zählen, im besonderen Masse in der Heilmittelwerbung. 202

c) In der Tat hat die Beschwerdeführerin in ihrem Massnahmegesuch vom 6. Februar 2002 unter dem Titel Verfügungsgrund lediglich ausgeführt, der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil der Klägerin bestehe darin, dass die unlautere Werbung der Beklagten ihre Wirkung insbesondere auf das Publikum nicht verfehlen werde, ganz zu schweigen von der nachhal- tigen Wirkung auf alle Ärzte, welche das Rundschreiben vom 13. August 2001 erhalten hätten. Es werde der Klägerin kaum möglich sein, im Nach- hinein (d.h. sollte diese unlautere Werbung andauern) den unlauter erzielten Marktvorteil der Beklagten rückgängig zu machen. Dabei sei die übliche Dauer eines Hauptprozesses zu berücksichtigen. Es erschiene ausserordent- lich stossend, wenn die Beklagte während einiger Jahre eine Werbung auf- rechterhalten dürfte, die derart klar geltendes Heilmittelrecht und damit auch derart klar das UWG missachte. Es könne nicht angehen, dass die Beklagte während Jahren heilmittelrechtlich unerlaubte und damit offen- sichtlich unlautere Werbung betreibe. Richtig ist, dass diese Ausführungen relativ allgemein gehalten sind und eine nähere Substantiierung vermissen lassen. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin übersehen dabei aber, dass die Beschwerdeführerin an anderer Stelle substantiiert und glaubhaft dargelegt hat, dass das inkrimi- nierte Rundschreiben vom 13. August 2001 just wenige Tage nach der Bekanntgabe, dass die Firma A. ihr Lipid-Senker-Medikament X. aus dem Markt zurückziehen werde, versandt wurde. Es ist nun ohne weiteres nach- vollziehbar, dass durch die erwähnte Ankündigung von A. ein Wettkampf der übrigen Marktteilnehmer, die ebenfalls ein entsprechendes Medikament vertreiben, um den bislang von A. gehaltenen Marktanteil entbrannt ist. Die Beschwerdeführerin weist aber auch darauf hin, dass das Medikament X. von A. im Jahre 1997 eingeführt und ein grosser kommerzieller Erfolg war. Der Schritt, das Medikament vom Markt zurückzuziehen, führte sogar, wie die Beschwerdeführerin geltend macht und wie sich der Web-Site von A. entnehmen lässt, zu einem Kurseinbruch der A.-Aktien an der Börse. In einer solchen Situation, da sich ein Anbieter eines eingeführten Medika- mentes mit einem erheblichen Marktanteil aus dem Markt zurückzieht, liegt es aber auf der Hand, dass die (angebliche) unlautere Werbung eines Markt- teilnehmers für ein Heilmittel mit derselben therapeutischen Wirkung die Interessen der übrigen Marktteilnehmer in besonderem Masse beinträchti- gen kann. Gerade im Bereich der Heilmittelwerbung dürfte es schwierig sein, eine indirekte Herabsetzung des eigenen Medikamentes, irreführende Vergleiche, wie das die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin vor- wirft, nachträglich rückgängig zu machen, nachdem die durch den Rückzug des A.-Medikaments entstandene Marktlücke in der Zwischenzeit im We- sentlichen ausgefüllt worden ist. Der Markt ist gesättigt, so dass der Unter- lassungsbefehl im ordentlichen Verfahren meist zu spät kommen dürfte und damit seinen Sinn verliert. Spätere Schadenersatzansprüche, auch wenn der Schaden bewiesen werden kann, was oft schwer sein wird, gewähren nicht 203

den an sich gerechtfertigten Schutz (Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, Bern 1992, S. 217). Insofern kann der Beschwerdeführerin beige- pflichtet werden, dass es kaum möglich sein wird, im Nachhinein (d.h. sollte diese – angeblich – unlautere Werbung andauern), den unlauter erzielten Marktvorteil der Beschwerdegegnerin rückgängig zu machen. Nicht leicht wiedergutmachbar sind aber solche Nachteile, die durch Schadenersatz- leistungen in Form von Geldzahlungen überhaupt nicht oder nicht vollstän- dig oder vollwertig ausgeglichen werden können (Michael Leupold, a.a.O., S. 267). Zwar mag man Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage vermissen, inwiefern denn die behauptete unlautere Werbung auf das Publi- kum Wirkung entfaltet. Immerhin handelt es sich, wie die Beschwerdefüh- rerin selber geltend macht, um ein rezeptpflichtiges Medikament, das also nur aufgrund einer ärztlichen Verschreibung erhältlich ist. Das bedeutet, dass der Patient das Medikament von seinem Arzt verschrieben erhält und dieser erfahrungsgemäss auch bestimmt, mit welchem konkreten Heilmittel aus einer Palette verschiedener Medikamente der Patient therapiert werden soll. Hingegen erscheint eine nachhaltige Wirkung auf alle Ärzte, welche das Rundschreiben vom 13. August 2001 erhalten hätten, wie die Beschwerde- führerin geltend macht, auch ohne weitere konkretere Ausführungen nach- vollziehbar, wodurch die Beschwerdegegnerin sich einen unberechtigten Marktvorteil verschaffen kann. Die Beschwerdeführerin hat zwar einen sog. Realerfüllungsanspruch auf Einhaltung lauterer Werbung durch die Be- schwerdegegnerin. Das allein genügt aber entgegen ihrer Meinung noch nicht als Verfügungsgrund, wenn der Realerfüllungsanspruch durch eine nachträgliche Surrogation mittels Geldleistung als Schadenersatz, Kondik- tion oder Gewinnherausgabe ökonomisch vollumfänglich repariert werden kann. Es bedarf eines besonderen Interesses an der Realerfüllung, das bei- spielsweise in der Entleerung oder Aushöhlung des Realerfüllungsanspruchs zu erblicken ist (Michael Leupold, a.a.O., S. 268 ff.). Würde man nun der (angeblich) krass irreführenden, gegen das Heilmittelrecht verstossenden Werbung der Beschwerdegegnerin keinen vorsorglichen Einhalt gebieten, könnte die Beschwerdegegnerin tatsächlich noch während der Dauer eines ordentlichen Prozesses, der über sämtliche Instanzen hinweg doch mehrere Jahre dauern dürfte, ihre Marktstellung ungehindert ausbauen und sich Vor- teile verschaffen, die später kaum mehr rückgängig zu machen wären. Damit würde aber der Realerfüllungsanspruch der Beschwerdeführerin auf ein lau- teres Verhalten der Beschwerdegegnerin im Wettbewerb wesentlich entleert. Hinzu kommt auch ein öffentliches Interesse, das in der Heilmittelwerbung eine gesteigerte Bedeutung hat und dessen Schutz eine schnelle Durchset- zung der wettbewerbsrechtlichen Normen verlangt (Urs Schenker, Die vor- sorgliche Massnahme im Lauterkeits- und Kartellrecht, Diss. Zürich 1985, S.81 f.). Das von der Lehre geforderte besondere Interesse ist hier gegeben. In Würdigung der gesamten Sachlage und nicht zuletzt auch aufgrund der notorisch zu bezeichnenden Schwierigkeiten, den aus einer UWG-verletzen- den Werbung resultierenden Schaden zu beweisen (J. Zürcher, Der Einzel- 204

richter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 103), hiesse es die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes überspannen, wenn man von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall weitere konkrete Ausführungen zur Art der Beeinträchtigung ihrer wett- bewerblichen Stellung verlangte, die eine Gefährdung der wirtschaftlichen Erwartungen vermuten lassen (vgl. Daniel Alder, a.a.O., S.87).

d) Die Vorinstanz erwog des Weiteren, dass entsprechende Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage der Auswirkungen der behaupteten Rechtsverletzungen auf dem Markt umso mehr erforderlich gewesen wären, als die Beschwerdegegnerin vorprozessual geltend gemacht habe, ein «Grossteil der beanstandeten Aussagen» würden bereits «seit mehreren Jah- ren in identischer oder ähnlicher Form gemacht». Damit spricht sie nach Auffassung der Parteien indirekt die Frage nach der Dringlichkeit des verlangten Rechtsschutzes bzw. der Verwirkung des Anspruchs auf Erlass vorsorglicher Massnahmen durch Zuwarten an. Die Beschwerdegegnerin macht denn auch eine solche Verwirkung ausdrücklich geltend. aa) Wartet ein Antragsteller mit seinem Begehren unverhältnismässig lange zu, ist die Dringlichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes in Frage gestellt bzw. kann der Anspruch auf diesen Schutz verwirkt sein. Es handelt sich dabei um eine besondere prozessrechtliche Verwirkung, die von der ma- teriellrechtlichen zu unterscheiden ist. Durch sein – grundloses – Zuwarten verliert der Antragsteller zwar nicht seinen materiellrechtlichen Anspruch und damit auch nicht die Klagemöglichkeit im ordentlichen Verfahren, wohl aber das Recht auf Durchführung des für dringende Fälle vorgesehenen Massnahmeverfahrens, weil die Einleitung eines schnellen Verfahrens nach längerem Zuwarten ohne rechtfertigende Gründe im Sinne des venire contra factum proprium rechtsmissbräuchlich erscheint. Es soll die Säumig- keit des Antragstellers nicht zu Lasten des Antragsgegners durch die Durch- führung eines Verfahrens ohne volle Richtigkeitsgarantien wettgemacht werden dürfen. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs trifft den Antragsteller aber auch bei längerem Zuwarten mit dem Massnahmebegehren nicht, wenn er nicht einfach untätig blieb, sondern versuchte, seinen Anspruch auf andere Weise, beispielsweise durch Abmahnung, Einigungsverhandlungen und dergleichen durchzusetzen, oder die Zeit wegen der komplexen Rechts- oder Sachlage für Abklärungen und die Vorbereitung des Massnahmebegeh- rens nutzen musste (Urs Schenker, a.a.O., S. 86 f. mit weiteren Hinweisen). Der einstweilige Rechtsschutz ist nur bei völlig grundlosem, rechtsmis- sbräuchlichem Zuwarten verwirkt (Isaak Meier, Grundlagen des einstweili- gen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 141). Ein Zuwarten allein darf denn auch nicht zur kategorischen Verneinung der Dringlichkeit führen, vielmehr ist diese als allgemeine Voraussetzung jeder vorsorglichen Massnahme stets selbständig zu prüfen (David Rüetschi, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitablauf, in: sic! 6/2002, S. 418). 205

bb) Die Beschwerdegegnerin hat in einer ausführlichen und belegten Zusammenstellung im Einzelnen glaubhaft dargelegt, dass die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Werbeaussagen, für die ein vorsorgliches Verbot gefordert wird, wörtlich oder zumindest sinngemäss teilweise seit be- reits mehreren Jahren gemacht werden. Sämtliche beanstandeten Werbeaus- sagen, mit Ausnahme des Zitats von Prof. B., reichen gemäss der erwähnten Zusammenstellung in der einen oder anderen Form mindestens ein Jahr seit Einleitung des Massnahmeverfahrens zurück. Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin über die Inserate und Mailings der wichtigsten Konkurrenzunternehmen, wozu die Beschwer- degegnerin aufgrund der klaren Marktpräsenz zweifellos gehört, jederzeit im Bilde war. Die Beschwerdeführerin bestreitet auch nicht, dass sie diese Aus- sagen erst mit Abmahnschreiben vom 18. September 2001 erstmals kritisiert hat. Nun scheint aber bis zum Rückzug des A.-Medikaments im August 2001 «der Markt für die entsprechenden Medikamente weitgehend verteilt» gewesen zu sein, wie die Beschwerdegegnerin selbst ausführt, weshalb die Beschwerdeführerin den Einfluss der angeblich widerrechtlichen Werbung im Markt weniger gravierend eingeschätzt haben mag. Im Zuge der Neuver- teilung des dadurch freigewordenen Marktanteils für andere Lipid-Senker und insbesondere in der Bezugnahme auf den Rückzug des A.-Medi- kaments erhielt diese Werbung jedenfalls eine völlig neue Aktualität und Dimension. In einem solchen Fall, in welchem sich die Sachlage massgeblich verändert hat, erscheint es aber richtig, den Lauf der prozessualen Verwir- kungsfrist neu beginnen zu lassen (David Rüetschi, a.a.O., S. 424). Auf das Abmahnschreiben der Beschwerdeführerin vom 18. September 2001 sagte die Beschwerdegegnerin in ihrem Schreiben vom 28. September 2001 zunächst zu, dass bis nach Abschluss der in Aussicht gestellten Prüfung der Beanstandungen generell kein Werbeversand betreffend Z. mehr erfolgen werde und die Behauptungen nicht mehr aufgestellt würden. In der Stellungnahme vom 11. Oktober 2001 erklärte sie dann aber unmissver- ständlich, dass «keinerlei Veranlassung (bestehe), die bemängelten Aussagen inskünftig zu unterlassen». Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe sich «nur dem Schein nach verpflichtet, die beanstandeten Werbeaussagen nicht mehr zu machen», trifft deshalb in die- ser Form nicht zu. Wenn die Beschwerdeführerin sich daraufhin noch knapp vier Monate Zeit liess, bis sie ihr Massnahmebegehren stellte, mag das zunächst etwas lange erscheinen. Allein ein Rechtsmissbrauch kann darin nicht erblickt werden. Allein die Vorbereitung des doch relativ komplexen Massnahmebegehrens dürfte einige Zeit beansprucht haben. Folgt man im Übrigen der vom Bundesgericht definierten Dringlichkeit im relativen Sinn, die sich nicht an einer abstrakten Zeitspanne bemisst, sondern relativ, an der voraussichtlichen Dauer des Hauptprozesses (David Rüetschi, a.a.O., S. 421

f. mit Hinweis auf BGer, SMI 1983, 148 ff.), steht eine Verwirkung im vorlie- genden Fall ausser Frage. 206

E. 2a Die Vorinstanz hat das Massnahmegesuch denn auch – ohne die Anspruchsberechtigung zu prüfen – bereits deshalb abgewiesen, weil der Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden sei. Sie führt aus, die Beschwerdeführerin bringe zwar vor, die «unlautere Werbung» der Beschwerdegegnerin würde ihre Wirkung «auf das Publikum», insbesondere die Ärzteschaft, nicht verfehlen. Dem Gesuch seien aber keine substantier- ten Ausführungen des Inhalts zu entnehmen, dass und inwiefern sich die behauptete Rechtsverletzung auf den Markt überhaupt konkret auswirke. Entsprechender Ausführungen hätte es aber umso mehr bedurft, als die Beschwerdegegnerin vorprozessual geltend gemacht habe, ein «Grossteil der beanstandeten Aussagen» würden bereits «seit mehreren Jahren in identi- scher oder ähnlicher Form gemacht». Auch den übrigen – rudimentären – Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Verfügungsgrund könne nicht entnommen werden, dass und inwiefern der Beschwerdeführerin durch das Verhalten der Beschwerdegegnerin ein Schaden entstehen könne, der ihr durch Geld nicht ausgeglichen werden könne. Insbesondere werde nicht dar- gelegt, dass und inwiefern der Beschwerdeführerin ein Schaden entstehen könne, der nur schwierig beweisbar und einer richterlichen Schadensschät- zung nach Art. 42 Abs. 2 OR nicht zugänglich sei.

E. 2b Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, mit ihren Anforderungen an den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil das Wesen des vorsorglichen Rechtsschutzes verkannt zu haben. Als Nach- teil komme nicht bloss eine vermögensrechtliche, sondern jegliche Beein- trächtigung der Rechtsstellung des Berechtigten in Betracht. Nicht leicht wie- der gutzumachen sei jeder Nachteil, der nicht leicht ersetzbar sei. Als nicht leicht ersetzbar würden insbesondere gefährdete Ansprüche auf Realerfül- lung gelten. Zu den gefährdeten Ansprüchen auf Realerfüllung seien auch Ansprüche auf Einhaltung des Lauterkeitsrechts in der Werbung zu zählen, im besonderen Masse in der Heilmittelwerbung. 202

E. 2c In der Tat hat die Beschwerdeführerin in ihrem Massnahmegesuch vom 6. Februar 2002 unter dem Titel Verfügungsgrund lediglich ausgeführt, der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil der Klägerin bestehe darin, dass die unlautere Werbung der Beklagten ihre Wirkung insbesondere auf das Publikum nicht verfehlen werde, ganz zu schweigen von der nachhal- tigen Wirkung auf alle Ärzte, welche das Rundschreiben vom 13. August 2001 erhalten hätten. Es werde der Klägerin kaum möglich sein, im Nach- hinein (d.h. sollte diese unlautere Werbung andauern) den unlauter erzielten Marktvorteil der Beklagten rückgängig zu machen. Dabei sei die übliche Dauer eines Hauptprozesses zu berücksichtigen. Es erschiene ausserordent- lich stossend, wenn die Beklagte während einiger Jahre eine Werbung auf- rechterhalten dürfte, die derart klar geltendes Heilmittelrecht und damit auch derart klar das UWG missachte. Es könne nicht angehen, dass die Beklagte während Jahren heilmittelrechtlich unerlaubte und damit offen- sichtlich unlautere Werbung betreibe. Richtig ist, dass diese Ausführungen relativ allgemein gehalten sind und eine nähere Substantiierung vermissen lassen. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin übersehen dabei aber, dass die Beschwerdeführerin an anderer Stelle substantiiert und glaubhaft dargelegt hat, dass das inkrimi- nierte Rundschreiben vom 13. August 2001 just wenige Tage nach der Bekanntgabe, dass die Firma A. ihr Lipid-Senker-Medikament X. aus dem Markt zurückziehen werde, versandt wurde. Es ist nun ohne weiteres nach- vollziehbar, dass durch die erwähnte Ankündigung von A. ein Wettkampf der übrigen Marktteilnehmer, die ebenfalls ein entsprechendes Medikament vertreiben, um den bislang von A. gehaltenen Marktanteil entbrannt ist. Die Beschwerdeführerin weist aber auch darauf hin, dass das Medikament X. von A. im Jahre 1997 eingeführt und ein grosser kommerzieller Erfolg war. Der Schritt, das Medikament vom Markt zurückzuziehen, führte sogar, wie die Beschwerdeführerin geltend macht und wie sich der Web-Site von A. entnehmen lässt, zu einem Kurseinbruch der A.-Aktien an der Börse. In einer solchen Situation, da sich ein Anbieter eines eingeführten Medika- mentes mit einem erheblichen Marktanteil aus dem Markt zurückzieht, liegt es aber auf der Hand, dass die (angebliche) unlautere Werbung eines Markt- teilnehmers für ein Heilmittel mit derselben therapeutischen Wirkung die Interessen der übrigen Marktteilnehmer in besonderem Masse beinträchti- gen kann. Gerade im Bereich der Heilmittelwerbung dürfte es schwierig sein, eine indirekte Herabsetzung des eigenen Medikamentes, irreführende Vergleiche, wie das die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin vor- wirft, nachträglich rückgängig zu machen, nachdem die durch den Rückzug des A.-Medikaments entstandene Marktlücke in der Zwischenzeit im We- sentlichen ausgefüllt worden ist. Der Markt ist gesättigt, so dass der Unter- lassungsbefehl im ordentlichen Verfahren meist zu spät kommen dürfte und damit seinen Sinn verliert. Spätere Schadenersatzansprüche, auch wenn der Schaden bewiesen werden kann, was oft schwer sein wird, gewähren nicht 203

den an sich gerechtfertigten Schutz (Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, Bern 1992, S. 217). Insofern kann der Beschwerdeführerin beige- pflichtet werden, dass es kaum möglich sein wird, im Nachhinein (d.h. sollte diese – angeblich – unlautere Werbung andauern), den unlauter erzielten Marktvorteil der Beschwerdegegnerin rückgängig zu machen. Nicht leicht wiedergutmachbar sind aber solche Nachteile, die durch Schadenersatz- leistungen in Form von Geldzahlungen überhaupt nicht oder nicht vollstän- dig oder vollwertig ausgeglichen werden können (Michael Leupold, a.a.O., S. 267). Zwar mag man Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage vermissen, inwiefern denn die behauptete unlautere Werbung auf das Publi- kum Wirkung entfaltet. Immerhin handelt es sich, wie die Beschwerdefüh- rerin selber geltend macht, um ein rezeptpflichtiges Medikament, das also nur aufgrund einer ärztlichen Verschreibung erhältlich ist. Das bedeutet, dass der Patient das Medikament von seinem Arzt verschrieben erhält und dieser erfahrungsgemäss auch bestimmt, mit welchem konkreten Heilmittel aus einer Palette verschiedener Medikamente der Patient therapiert werden soll. Hingegen erscheint eine nachhaltige Wirkung auf alle Ärzte, welche das Rundschreiben vom 13. August 2001 erhalten hätten, wie die Beschwerde- führerin geltend macht, auch ohne weitere konkretere Ausführungen nach- vollziehbar, wodurch die Beschwerdegegnerin sich einen unberechtigten Marktvorteil verschaffen kann. Die Beschwerdeführerin hat zwar einen sog. Realerfüllungsanspruch auf Einhaltung lauterer Werbung durch die Be- schwerdegegnerin. Das allein genügt aber entgegen ihrer Meinung noch nicht als Verfügungsgrund, wenn der Realerfüllungsanspruch durch eine nachträgliche Surrogation mittels Geldleistung als Schadenersatz, Kondik- tion oder Gewinnherausgabe ökonomisch vollumfänglich repariert werden kann. Es bedarf eines besonderen Interesses an der Realerfüllung, das bei- spielsweise in der Entleerung oder Aushöhlung des Realerfüllungsanspruchs zu erblicken ist (Michael Leupold, a.a.O., S. 268 ff.). Würde man nun der (angeblich) krass irreführenden, gegen das Heilmittelrecht verstossenden Werbung der Beschwerdegegnerin keinen vorsorglichen Einhalt gebieten, könnte die Beschwerdegegnerin tatsächlich noch während der Dauer eines ordentlichen Prozesses, der über sämtliche Instanzen hinweg doch mehrere Jahre dauern dürfte, ihre Marktstellung ungehindert ausbauen und sich Vor- teile verschaffen, die später kaum mehr rückgängig zu machen wären. Damit würde aber der Realerfüllungsanspruch der Beschwerdeführerin auf ein lau- teres Verhalten der Beschwerdegegnerin im Wettbewerb wesentlich entleert. Hinzu kommt auch ein öffentliches Interesse, das in der Heilmittelwerbung eine gesteigerte Bedeutung hat und dessen Schutz eine schnelle Durchset- zung der wettbewerbsrechtlichen Normen verlangt (Urs Schenker, Die vor- sorgliche Massnahme im Lauterkeits- und Kartellrecht, Diss. Zürich 1985, S.81 f.). Das von der Lehre geforderte besondere Interesse ist hier gegeben. In Würdigung der gesamten Sachlage und nicht zuletzt auch aufgrund der notorisch zu bezeichnenden Schwierigkeiten, den aus einer UWG-verletzen- den Werbung resultierenden Schaden zu beweisen (J. Zürcher, Der Einzel- 204

richter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 103), hiesse es die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes überspannen, wenn man von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall weitere konkrete Ausführungen zur Art der Beeinträchtigung ihrer wett- bewerblichen Stellung verlangte, die eine Gefährdung der wirtschaftlichen Erwartungen vermuten lassen (vgl. Daniel Alder, a.a.O., S.87).

E. 2d Die Vorinstanz erwog des Weiteren, dass entsprechende Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage der Auswirkungen der behaupteten Rechtsverletzungen auf dem Markt umso mehr erforderlich gewesen wären, als die Beschwerdegegnerin vorprozessual geltend gemacht habe, ein «Grossteil der beanstandeten Aussagen» würden bereits «seit mehreren Jah- ren in identischer oder ähnlicher Form gemacht». Damit spricht sie nach Auffassung der Parteien indirekt die Frage nach der Dringlichkeit des verlangten Rechtsschutzes bzw. der Verwirkung des Anspruchs auf Erlass vorsorglicher Massnahmen durch Zuwarten an. Die Beschwerdegegnerin macht denn auch eine solche Verwirkung ausdrücklich geltend. aa) Wartet ein Antragsteller mit seinem Begehren unverhältnismässig lange zu, ist die Dringlichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes in Frage gestellt bzw. kann der Anspruch auf diesen Schutz verwirkt sein. Es handelt sich dabei um eine besondere prozessrechtliche Verwirkung, die von der ma- teriellrechtlichen zu unterscheiden ist. Durch sein – grundloses – Zuwarten verliert der Antragsteller zwar nicht seinen materiellrechtlichen Anspruch und damit auch nicht die Klagemöglichkeit im ordentlichen Verfahren, wohl aber das Recht auf Durchführung des für dringende Fälle vorgesehenen Massnahmeverfahrens, weil die Einleitung eines schnellen Verfahrens nach längerem Zuwarten ohne rechtfertigende Gründe im Sinne des venire contra factum proprium rechtsmissbräuchlich erscheint. Es soll die Säumig- keit des Antragstellers nicht zu Lasten des Antragsgegners durch die Durch- führung eines Verfahrens ohne volle Richtigkeitsgarantien wettgemacht werden dürfen. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs trifft den Antragsteller aber auch bei längerem Zuwarten mit dem Massnahmebegehren nicht, wenn er nicht einfach untätig blieb, sondern versuchte, seinen Anspruch auf andere Weise, beispielsweise durch Abmahnung, Einigungsverhandlungen und dergleichen durchzusetzen, oder die Zeit wegen der komplexen Rechts- oder Sachlage für Abklärungen und die Vorbereitung des Massnahmebegeh- rens nutzen musste (Urs Schenker, a.a.O., S. 86 f. mit weiteren Hinweisen). Der einstweilige Rechtsschutz ist nur bei völlig grundlosem, rechtsmis- sbräuchlichem Zuwarten verwirkt (Isaak Meier, Grundlagen des einstweili- gen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 141). Ein Zuwarten allein darf denn auch nicht zur kategorischen Verneinung der Dringlichkeit führen, vielmehr ist diese als allgemeine Voraussetzung jeder vorsorglichen Massnahme stets selbständig zu prüfen (David Rüetschi, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitablauf, in: sic! 6/2002, S. 418). 205

bb) Die Beschwerdegegnerin hat in einer ausführlichen und belegten Zusammenstellung im Einzelnen glaubhaft dargelegt, dass die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Werbeaussagen, für die ein vorsorgliches Verbot gefordert wird, wörtlich oder zumindest sinngemäss teilweise seit be- reits mehreren Jahren gemacht werden. Sämtliche beanstandeten Werbeaus- sagen, mit Ausnahme des Zitats von Prof. B., reichen gemäss der erwähnten Zusammenstellung in der einen oder anderen Form mindestens ein Jahr seit Einleitung des Massnahmeverfahrens zurück. Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin über die Inserate und Mailings der wichtigsten Konkurrenzunternehmen, wozu die Beschwer- degegnerin aufgrund der klaren Marktpräsenz zweifellos gehört, jederzeit im Bilde war. Die Beschwerdeführerin bestreitet auch nicht, dass sie diese Aus- sagen erst mit Abmahnschreiben vom 18. September 2001 erstmals kritisiert hat. Nun scheint aber bis zum Rückzug des A.-Medikaments im August 2001 «der Markt für die entsprechenden Medikamente weitgehend verteilt» gewesen zu sein, wie die Beschwerdegegnerin selbst ausführt, weshalb die Beschwerdeführerin den Einfluss der angeblich widerrechtlichen Werbung im Markt weniger gravierend eingeschätzt haben mag. Im Zuge der Neuver- teilung des dadurch freigewordenen Marktanteils für andere Lipid-Senker und insbesondere in der Bezugnahme auf den Rückzug des A.-Medi- kaments erhielt diese Werbung jedenfalls eine völlig neue Aktualität und Dimension. In einem solchen Fall, in welchem sich die Sachlage massgeblich verändert hat, erscheint es aber richtig, den Lauf der prozessualen Verwir- kungsfrist neu beginnen zu lassen (David Rüetschi, a.a.O., S. 424). Auf das Abmahnschreiben der Beschwerdeführerin vom 18. September 2001 sagte die Beschwerdegegnerin in ihrem Schreiben vom 28. September 2001 zunächst zu, dass bis nach Abschluss der in Aussicht gestellten Prüfung der Beanstandungen generell kein Werbeversand betreffend Z. mehr erfolgen werde und die Behauptungen nicht mehr aufgestellt würden. In der Stellungnahme vom 11. Oktober 2001 erklärte sie dann aber unmissver- ständlich, dass «keinerlei Veranlassung (bestehe), die bemängelten Aussagen inskünftig zu unterlassen». Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe sich «nur dem Schein nach verpflichtet, die beanstandeten Werbeaussagen nicht mehr zu machen», trifft deshalb in die- ser Form nicht zu. Wenn die Beschwerdeführerin sich daraufhin noch knapp vier Monate Zeit liess, bis sie ihr Massnahmebegehren stellte, mag das zunächst etwas lange erscheinen. Allein ein Rechtsmissbrauch kann darin nicht erblickt werden. Allein die Vorbereitung des doch relativ komplexen Massnahmebegehrens dürfte einige Zeit beansprucht haben. Folgt man im Übrigen der vom Bundesgericht definierten Dringlichkeit im relativen Sinn, die sich nicht an einer abstrakten Zeitspanne bemisst, sondern relativ, an der voraussichtlichen Dauer des Hauptprozesses (David Rüetschi, a.a.O., S. 421

f. mit Hinweis auf BGer, SMI 1983, 148 ff.), steht eine Verwirkung im vorlie- genden Fall ausser Frage. 206

E. 2d/aa Wartet ein Antragsteller mit seinem Begehren unverhältnismässig lange zu, ist die Dringlichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes in Frage gestellt bzw. kann der Anspruch auf diesen Schutz verwirkt sein. Es handelt sich dabei um eine besondere prozessrechtliche Verwirkung, die von der ma- teriellrechtlichen zu unterscheiden ist. Durch sein – grundloses – Zuwarten verliert der Antragsteller zwar nicht seinen materiellrechtlichen Anspruch und damit auch nicht die Klagemöglichkeit im ordentlichen Verfahren, wohl aber das Recht auf Durchführung des für dringende Fälle vorgesehenen Massnahmeverfahrens, weil die Einleitung eines schnellen Verfahrens nach längerem Zuwarten ohne rechtfertigende Gründe im Sinne des venire contra factum proprium rechtsmissbräuchlich erscheint. Es soll die Säumig- keit des Antragstellers nicht zu Lasten des Antragsgegners durch die Durch- führung eines Verfahrens ohne volle Richtigkeitsgarantien wettgemacht werden dürfen. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs trifft den Antragsteller aber auch bei längerem Zuwarten mit dem Massnahmebegehren nicht, wenn er nicht einfach untätig blieb, sondern versuchte, seinen Anspruch auf andere Weise, beispielsweise durch Abmahnung, Einigungsverhandlungen und dergleichen durchzusetzen, oder die Zeit wegen der komplexen Rechts- oder Sachlage für Abklärungen und die Vorbereitung des Massnahmebegeh- rens nutzen musste (Urs Schenker, a.a.O., S. 86 f. mit weiteren Hinweisen). Der einstweilige Rechtsschutz ist nur bei völlig grundlosem, rechtsmis- sbräuchlichem Zuwarten verwirkt (Isaak Meier, Grundlagen des einstweili- gen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 141). Ein Zuwarten allein darf denn auch nicht zur kategorischen Verneinung der Dringlichkeit führen, vielmehr ist diese als allgemeine Voraussetzung jeder vorsorglichen Massnahme stets selbständig zu prüfen (David Rüetschi, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitablauf, in: sic! 6/2002, S. 418). 205

E. 2d/bb Die Beschwerdegegnerin hat in einer ausführlichen und belegten

Zusammenstellung im Einzelnen glaubhaft dargelegt, dass die von der

Beschwerdeführerin beanstandeten Werbeaussagen, für die ein vorsorgliches

Verbot gefordert wird, wörtlich oder zumindest sinngemäss teilweise seit be-

reits mehreren Jahren gemacht werden. Sämtliche beanstandeten Werbeaus-

sagen, mit Ausnahme des Zitats von Prof. B., reichen gemäss der erwähnten

Zusammenstellung in der einen oder anderen Form mindestens ein Jahr seit

Einleitung des Massnahmeverfahrens zurück. Mit der Beschwerdegegnerin

kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin über die Inserate

und Mailings der wichtigsten Konkurrenzunternehmen, wozu die Beschwer-

degegnerin aufgrund der klaren Marktpräsenz zweifellos gehört, jederzeit im

Bilde war. Die Beschwerdeführerin bestreitet auch nicht, dass sie diese Aus-

sagen erst mit Abmahnschreiben vom 18. September 2001 erstmals kritisiert

hat. Nun scheint aber bis zum Rückzug des A.-Medikaments im August

2001 «der Markt für die entsprechenden Medikamente weitgehend verteilt»

gewesen zu sein, wie die Beschwerdegegnerin selbst ausführt, weshalb die

Beschwerdeführerin den Einfluss der angeblich widerrechtlichen Werbung

im Markt weniger gravierend eingeschätzt haben mag. Im Zuge der Neuver-

teilung des dadurch freigewordenen Marktanteils für andere Lipid-Senker

und insbesondere in der Bezugnahme auf den Rückzug des A.-Medi-

kaments erhielt diese Werbung jedenfalls eine völlig neue Aktualität und

Dimension. In einem solchen Fall, in welchem sich die Sachlage massgeblich

verändert hat, erscheint es aber richtig, den Lauf der prozessualen Verwir-

kungsfrist neu beginnen zu lassen (David Rüetschi, a.a.O., S. 424). Auf das

Abmahnschreiben der Beschwerdeführerin vom 18. September 2001 sagte

die Beschwerdegegnerin in ihrem Schreiben vom 28. September 2001

zunächst zu, dass bis nach Abschluss der in Aussicht gestellten Prüfung der

Beanstandungen generell kein Werbeversand betreffend Z. mehr erfolgen

werde und die Behauptungen nicht mehr aufgestellt würden. In der

Stellungnahme vom 11. Oktober 2001 erklärte sie dann aber unmissver-

ständlich, dass «keinerlei Veranlassung (bestehe), die bemängelten Aussagen

inskünftig zu unterlassen». Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die

Beschwerdegegnerin habe sich «nur dem Schein nach verpflichtet, die

beanstandeten Werbeaussagen nicht mehr zu machen», trifft deshalb in die-

ser Form nicht zu. Wenn die Beschwerdeführerin sich daraufhin noch knapp

vier Monate Zeit liess, bis sie ihr Massnahmebegehren stellte, mag das

zunächst etwas lange erscheinen. Allein ein Rechtsmissbrauch kann darin

nicht erblickt werden. Allein die Vorbereitung des doch relativ komplexen

Massnahmebegehrens dürfte einige Zeit beansprucht haben. Folgt man im

Übrigen der vom Bundesgericht definierten Dringlichkeit im relativen Sinn,

die sich nicht an einer abstrakten Zeitspanne bemisst, sondern relativ, an der

voraussichtlichen Dauer des Hauptprozesses (David Rüetschi, a.a.O., S. 421

f. mit Hinweis auf BGer, SMI 1983, 148 ff.), steht eine Verwirkung im vorlie-

genden Fall ausser Frage.

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E. 3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Verfügungs- grund im vorliegenden Fall zu bejahen ist. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als begründet und ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist dementsprechend aufzuheben. Wie erwähnt hat die Vorinstanz über den Verfügungsanspruch noch nicht befunden. Die Beschwerdegegnerin hatte sodann auch noch keine Gelegen- heit, sich dazu zu äussern. Die Sache ist daher zur Vervollständigung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese Rückweisung drängt sich auch auf, da den Parteien sonst eine Instanz verloren ginge, wenn die Justizkommission die Vervollständigung des Ver- fahrens selber vornehmen und daraufhin direkt entscheiden würde. Justizkommission, 10. Oktober 2002, i.S. P. AG / B. AG §§201, 203 und 204 ZPO. – §201 Abs. 2 ZPO hat den Charakter einer Ordnungs- vorschrift und bezweckt nicht, die säumige Gegenpartei an der Berufungsver- handlung von jeglicher Stellungnahme zur Berufung auszuschliessen. Aus den Erwägungen: